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普通法法院仍不能勇敢地全面接受这种理论所隐含的内容。它们对“有效率”的强奸仍不能容忍
法律和道德间更为令人困惑的关系是,法律有时对道德并不反对的行为加以制裁。许多适用(为什么不是全部)严格责任的情况具有这一特征。但经济学家可能会提出,这是由于区别道德和非道德的成本常常与其收益不相称。
普通法竭力信奉效率,但它并非完全信奉效率。这种竭力的信奉在近期的里德诉金和斯坦博维斯基诉阿克利案中得到了说明。这两个是关于撤销房屋销售契约的诉讼。两个诉讼中的问题都是卖方没有告知买方的信息的重要性。在里德案中,问题是房屋在10年前是一起多人谋杀案的现场。在斯坦博维斯基案中,问题是许多人都知道这所房屋有鬼出没。在这两个案件中,这种信息都被认定为重要的信息,因为它降低了房屋的价值。没有一个“理性”人会依据这些事实降低对财产的支付价格这一事实是不中肯的;法院承认了价值的“主观性”这一契约自由和现代经济理论的柱石。
有时,普通法法院仍不能勇敢地全面接受这种理论所隐含的内容。它们对“有效率”的强奸仍不能容忍(这在7.1中讨论过)。它们拒绝执行自杀协议、惩罚条款或(就此而言)种族限制契约。它们不愿执行奴隶身份或以斗剑士为职业的自愿契约。对契约自由的有些限制(例如,设定利率限制的高利贷法律)反映了特殊利益集团的压力,但另一些却反映了我们这个社会的伦理多元化。效率或财富化是伦理挂毯上的重要线段,但它并非是的线段。
研究普通法的效率方法所提出的重要的伦理问题可能是效率化和财富公平分配观念之间的不一致性。在法律和政府的作用在总体上只是控制外在性和减少交易成本的市场经济中——这些都是经济效率对所有法律和政府所要求的——人们的兴趣、能力和幸运的差异可能会产生收入和财富分配的极大不平等;而在存在种族和人种差异的社会,这些不平等就可能与种族和人种差异有关联。在第五部分,我们将要对分配正义的一些理论作一考察。在此要提出的观点是,普通法就其绝大部分而言在分配上是中立的(distributively
neutral),由于涉及法院系统地重新分配财富的能力,对此就存在一些现实的理由;但同时还存在着一个伦理理由。效率和重新分配是对立的。有些除外,如在搭便车问题妨碍慈善赠与的情况下,政府采取干预措施纠正这一问题,并提出了没有这问题情况下存在的贫困救济水平。