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知产库按：
一审原告起诉前要求专利局出具了涉案专利评价报告，起诉时并未提交该对其不利的评价报告，一、二审法院也均未要求原告出具，是否构成程序错误？
而再审阶段被告首次提出现有技术抗辩，是否构成诉讼突击？是否应当继续审理？

案号：

一审：(2014)苏中知民初字第00504号
二审：(2015)苏知民终字第00262号
再审：(2016)民申字第712号

再审合议庭：
李剑 朱理 宋淑华

裁判要旨：

傲科公司未提交专利权评价报告，并不构成民事诉讼法规定的程序错误。
恒科公司在一审、二审阶段仅主张了先用权抗辩，并未主张现有技术抗辩。在申请再审阶段，其首次提出现有技术抗辩，本院依法不予理涉。否则，不仅构成对傲科公司的诉讼突击，而且将架空一、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一、二审程序中解决纠纷。

附再审裁定书：

zui高人民法院

民事裁定书
（2016）民申字第712号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张家港市恒科新材料有限公司。住所地：江苏省张家港市大新镇朝东玗港村。
法定代表人：李红，该公司总经理。
委托代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：傲科塑料制品（张家港）有限公司。住所地：江苏省张家港经济开发区。
法定代表人：ThomasTillner，该公司总经理。
委托代理人：钱玲玲，江苏苏奥律师事务所律师。
委托代理人：孟云云，江苏苏奥律师事务所律师。

再审申请人张家港市恒科新材料有限公司（以下简称恒科公司）因与被申请人傲科塑料制品（张家港）有限公司（以下简称傲科公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00262号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

恒科公司申请再审称：

(一)傲科公司在一审起诉之前要求专利局出具了涉案实用新型专利的评价报告，却在起诉时并未提交该不利的实用新型专利权评价报告，一、二审法院也均未要求傲科公司出具，程序明显不当。

(二)恒科公司在再审程序中提交的新证据足以证明涉案专利为教科书已经公开的现有技术，其中权利要求1、3已经在教科书中全部公开，权利要求2所进一步限定的是造型条本体的材质，材料并非实用新型保护的客体，而且，其也是本领域公知的材质选择。傲科公司的母公司在涉案专利申请日之前已经将涉案专利技术在展会及网页公开，恒科公司所实施的为现有技术，原判决认定恒科公司侵犯涉案实用新型专利权事实错误。

(三)涉案专利既被教科书公开，也被傲科公司的母公司在先公开，并且与涉案实用新型专利同日申请的第“201310251317.8”号发明专利也已经被审查员基于傲科公司母公司在先公开的信息及现有技术否定了其创造性而被驳回，说明涉案专利也不稳定，应当被宣告无效。

(四)傲科公司明知该专利为早已公开的现有技术仍然起诉，并且在一、二审程序中既不提供专利权评价报告，也在同日申请的发明专利已经被驳回的情况下，仍然主张恒科公司构成侵权，具有明显的主观恶意。恒科公司请求本院依法再审本案。

傲科公司提交意见称：

(一)恒科公司在再审申请时才首次提出现有技术抗辩，造成了诉讼突击，法院不应予以审理。

(二)恒科公司提交的支持其申请再审事由的有关证据不属于“新的证据”，是客观上容易取得而在一、二审时故意不提交，不应采纳。

(三)恒科公司提交的证据不足以证明其实施的技术方案为现有技术，原判认定恒科公司侵犯涉案实用新型专利权正确。

本院认为：

傲科公司未提交专利权评价报告，并不构成民事诉讼法规定的程序错误。

恒科公司在一审、二审阶段仅主张了先用权抗辩，并未主张现有技术抗辩。在申请再审阶段，其首次提出现有技术抗辩，本院依法不予理涉。

否则，不仅构成对傲科公司的诉讼突击，而且将架空一、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一、二审程序中解决纠纷。

恒科公司已经根据再审证据4等依法请求宣告涉案专利权无效，目前尚未结案，但此无效程序与本案侵权诉讼并行不悖。恒科公司并无证据证明傲科公司提起本案诉讼存在诉讼恶意。

综上，恒科公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条款的规定，裁定如下：

驳回张家港市恒科新材料有限公司的再审申请。

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